Selbstbestimmung aus juristischer Sicht

Zusammenfassung

Die nötige „Freiheit” des einzelnen (Patienten) zur Bestimmung seiner selbst ist Postulat im Idealbild vom „mündigen Menschen”, jedoch lebensweltlich keine Selbstverständlichkeit. Nicht selten bedarf „echte” Selbstbestimmung erst der „Freiheitsvorsorge”, d. h. des Bereitstellens der nötigen Freiheitsbedingungen, ohne die von „Selbstbestimmung” realiter keine Rede sein kann. Auch dies ist Aufgabe des Rechts, das freilich mitunter zu weitreichenden Idealisierungen und Formalisierungen neigt. Dies hat Auswirkungen auf zentrale Kontroversen und Fragestellungen im Bereich des Medizinrechts und ist mitverantwortlich für zahlreiche Divergenzen zum Verständnishorizont der Medizin. Diese abzumildern erfordert eine lebensnähere juristische Begriffsbestimmung, aber auch eine Kenntnisnahme der insoweit spezifisch rechtlichen Schwierigkeiten durch die Medizin. Interdisziplinärer Dialog tut not!

Abstract

The needful „liberty” of the individual (patient) to self-determine is postulate of the ideal of the „mature human”, but in reality no matter of course. Not often „real” self-determination needs to provide for liberty; i. e. the pre-position of the elemental conditions of liberty, without which self-determination in reality cannot exist. This is the task of law as well, which sure enough tends to large-scaling idealisation or formalisation. This interferes with central disputes and questions within the realms of the law of medicine and is jointly responsible for numerous divergencies about the horizon of understanding of the medicine. To attenuate this, a more drawn from life legal definition is necessary, but the specific legal difficulties on the part of the medicine. Interdisciplinary dialogue is essential.

Vorstaatliche („naturgegebene”) „Freiheit” - Rechtsbegriff versus perfektionistische Moral - Fahrlässigkeit - ärztliche Aufklärungspflicht - hypothetische Einwilligung - Therapiebegrenzung („passive Sterbehilfe”) - Stellvertretung - mutmaßliche Einwilligung - Patientenverfügung - aktiv-direkte Sterbehilfe - (organisierte) Suizidbeihilfe - sog. „indirekte Sterbehilfe”.

Constitutional freedom - concept of law vs. perfectionist ethics - negligence - medical duty of disclosure - moot consent - passive euthanasia - in proxy - alleged consent - living will - active and indirect euthanasia - organized aid to suicide

Literatur

• 1 Mattheis Ruth. Juristen und Ärzte im Gespräch, Festschrift für Hans-Ludwig-Schreiber. 2003: S. 741-743.
• 2 Vgl. Kant. Die Metaphysik der Sitten, 1797. In: W. Weischedel (Hrsg.), Werke in zehn Bänden, 1983, Bd. 7, Einleitung in die Rechtslehre, § D (= S. 338): „Das Recht ist mit der Befugnis zu zwingen verbunden”. 
• 3 Zum „Selbstbestimmungsgedanken als neues Paradigma” vgl. Waldschmidt, Der Selbstbestimmungsbegriff. Perspektiven chronisch kranker und behinderter Menschen, in: Feuerstein/Kuhlmann (Hrsg), Neopaternalistische Medizin. Der Mythos der Selbstbestimmung im Arzt/Patient-Verhältnis,. 1999: 115
• 4 Siehe insbesondere mit Verweis auf die kantische Moral- und hegelianische Rechtsphilosophie im Überblick: Hollerbach, Selbstbestimmung im Recht, 1995, S. 15 ff. - Zum kantischen „Sittengesetz” und seiner freiheitsverbürgenden Kraft für das Recht vgl. jüngst Duttge/Löwe, Das Absolute im Recht, in: Joerden/Byrd/Hruschka (Hrsg),. Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 14 2006 - im Erscheinen
• 5 Zuletzt etwa Duttge u. a., Preis der Freiheit. Reichweite und Grenzen individueller Selbstbestimmung zwischen Leben und Tod, 2. Aufl. 2006 mit dem ausgearbeiteten Vorschlag einer übergreifenden Konzeption der verschiedenen Konstellationen auf einheitlicher Wertbasis. 
• 6 Ausführlicher dazu: Böckenförde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, 2001, S. 9 ff., 14 ff., 17: „Das Woraufhin der Freiheit bleibt vom Recht unbeantwortet, … an die Stelle ethisch-materialen Rechts … tritt das formale, Freiheit und Autonomie ummantelnde Recht, das auch zur Beliebigkeit freisetzt”. 
• 7 BVerfGE 65, 1, 41. 
• 8 Radbruch G. Vorschule der Rechtsphilosophie, 1947. In: Arthur Kaufmann (Hrsg) Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe, Bd. 3: Rechtsphilosophie III. 1990: 146
• 9 Ebd., mit dem Zusatz: „Jene äußere Freiheit zu garantieren, ist Wesen und Kern der Menschenrechte”. 
• 10 Statt vieler nur: Mager, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 4 Rn 1; zur entwicklungsgeschichtlichen Herausbildung des „Toleranz”-Gedankens umfassend: Forst, Toleranz im Konflikt, 2003. 
• 11 Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?, 1783, in: Weischedel [o. Anm. 2], Bd. 9, S. 53. 
• 12 Kant, Die Metaphysik der Sitten [o. Anm. 2], Einleitung in die Rechtslehre, § B ( = S. 337). 
• 13 Böckenförde [o. Anm. 5], S. 35 f., mit dem resignierenden Fazit: „Es kann allerdings, mit Blick auf die Zukunft, nicht mehr ausgeschlossen werden, dass dem geltenden Recht eine kohärente Vorstellung vom Menschen überhaupt abhanden gekommen ist. … Verblasst aber zunehmend das Rechtsbild des Menschen von sich selbst, so verliert das Recht für die konkrete, gar die richtige Lebensführung an Orientierungskraft”. 
• 14 Abgedruckt in: Huber, Quellen zum Staatsrecht der Neuzeit, Bd. 2, 1951, S. 220. 
• 15 In diesem Sinne eine früher vertretene sog. „Persönlichkeitskerntheorie”; Vermittlungsversuch in: Duttge, NJW 1997, 3353 ff. 
• 16 Grdl. BVerfGE 6, 32 ff.; zuletzt etwa BVerfG NJW 1997, 1975, 1976: „… umfassende Garantie, die jede menschliche Betätigung einschließt …”; weiterführend Duttge/Siekmann, Staatsrecht I: Grundrechte, 3. Aufl. 2000, Rn 824 ff. 
• 17 Vgl. BVerfGE 83, 130, 138 f.; vertiefend Karpen/Hofer, JZ 1992, 1060 ff. 
• 18 In diesem Sinne jüngst auch die Innsbrucker Habilitationsschrift von Auer, Das Menschenbild als rechtsethische Dimension der Jurisprudenz, 2005, S. 94. 
• 19 Überzeugende Einwände und Kritik insbes. bei Hillenkamp, JZ 2005, 313 ff.; Schreiber, Ist der Mensch für sein Verhalten rechtlich verantwortlich?.  In: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik. 2005;  Bd. 10 23 ff.
• 20 BGHSt 2, 194, 200. 
• 21 Für einen solchermaßen „realistischen” Fahrlässigkeitsbegriff (des Strafrechts) streite ich demgemäß seit Jahren, vgl. insbesondere: Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001; weiterhin: Fahrlässigkeit und Bestimmtheitsgebot, in: Festschrift für Günter Kohlmann, 2003, S. 13 ff.; Zum typologischen Denken im Recht, in: Joerden/Byrd/Hruschka (Hrsg), Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 11 (2003), S. 103 ff.; Einflüsse der Rechtsphilosophie auf die Strafrechtsdogmatik - am Beispiel des (individualisierten) Fahrlässigkeitsunrechts, in: Festschrift für Manfred Maiwald, 2006 (im Erscheinen). 
• 22 BayObLG NJW 1991, 1695; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 1992, 2583; OLG Hamm NJW 1996, 1295. 
• 23 LG Hanau NStE StGB § 324 Nr. 10. 
• 24 Zuletzt: BGH NJW 2000, 2754 = MedR 2000, 529 = NStZ 2001, 188; zuvor bereits BGHSt 6, 282, 288; BGH bei Dallinger, MDR 1972, 384, 385. 
• 25 Auf diese Formel lässt sich die weitreichende Anerkennung der sog. „Übernahmefahrlässigkeit” bringen, vgl. für die Fallgruppe der „Erkundigungspflichten” z. B. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl. 2006, § 24 Rn 36: „Wer etwas nicht weiß, muss sich informieren; wer etwas nicht kann, muss es lassen”. 
• 26 Treffend Damm, Imperfekte Autonomie und Neopaternalismus,. MedR 2002: 375-376
• 27 Damm, Privatautonomie und Patientenautonomie - Selbstbestimmung auf Güter-, Dienstleistungs- und Gesundheitsmärkten, in: Festschrift für Eike Schmidt, 2005, S. 73, 104 u. ö. 
• 28 Zum Verständnis der Aufklärungspflicht im „Spannungsverhältnis zwischen Fürsorge- und Autonomieprinzip” vgl. Gratzel, Die ärztliche Diskussion um die Aufklärung des Patienten in Deutschland nach 1945. Die Grundlagen der ärztlichen Aufklärungspflicht im Spannungsverhältnis zwischen Fürsorge- und Autonomieprinzip, 2001. 
• 29 Vgl. BGH NJW 1984, 1397, 1398: „Wegen der besonders schweren Belastung der Lebensführung … kann der Stellenwert dieses Risikos für die Einwilligung des Patienten in die Behandlung nicht verneint werden, auch wenn es sich sehr selten verwirklicht”; ebenso BGH NJW 1991, 2344, 2345; weitere Beispiele aus der Rechtsprechung in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002, § 64 Rn 3 Fn 6. 
• 30 Wie hier insbes. Schreiber, in: Zöckler (Hrsg), Wahrheit am Krankenbett - Hilfe für den Patienten?, 1978, S. 35, 42: „… nur das, was ein verständiger Patient in der konkreten Situation wissen muss”. 
• 31 Vgl. aus der zivilrechtlichen Judikatur: BGHZ 90, 103, 111; BGH NJW 1992, 2351, 2353; 1994, 2414, 2415; 1998, 2734; zuletzt BGH, Urteil v. 15.3.2005 - VI ZR 289/03; mit Blick auf das Strafrecht: BGH NStZ 1996, 34, 35; NStZ-RR 2004, 16 = JR 2004, 251, 252 = JZ 2004, 799, 800. 
• 32 Siehe BGH NStZ-RR 2004, 16. 
• 33 Zu den dogmatischen Einwänden gegen eine Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung” im Strafrecht vgl. Duttge, Die „hypothetische Einwilligung” als Strafausschlussgrund: wegweisende Innovation oder Irrweg?, in: Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, 2006 (im Erscheinen). 
• 34 Vgl. statt vieler nur Lipp, Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson, 2000, S. 182 ff. 
• 35 Zum Maßstab solcher „Freiverantwortlichkeit” aus rechtlicher Sicht vgl. etwa Schneider, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 3, 2003, Vor §§ 211 ff. Rn 37 ff. 
• 36 An dieser Begrifflichkeit wird inzwischen auch von Juristen deutliche Kritik geäußert, vgl. zuletzt Schreiber, in: Öffentliche Anhörung vor dem Ausschuss des Niedersächsischen Landtags für Rechts- und Verfassungsfragen v. 18.1.2006, Prot. der 69. Sitzung, S. 9 ff.; ebenso der unlängst von einem Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer („Alternativprofessoren”) vorgelegte Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (2005), in: GA 2005, 553, 560 ff. - Ich halte diese Kritik nicht für berechtigt. 
• 37 Wie insbes. in: Duttge [o. Anm. 5], S. 49 ff. 
• 38 BVerfGE 72, 155, 171. 
• 39 BGHZ 154, 205 ff. 
• 40 Bundesministerium der Justiz .Referentenentwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts v. 1.11.2004. 
• 41 Zuletzt z. B. Kutzer, in: Öffentliche Anhörung [o. Anm. 36], S. 7. 
• 42 Dazu die Kemptener Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vgl. BGHSt 40, 257 ff. 
• 43 Dazu näher Duttge [o. Anm. 5], S. 73 ff. 
• 44 Der Bundesgerichtshof in Zivilsachen [o. Anm. 39] hat diese Bindungswirkung bereits anerkannt. 
• 45 Zu diesem Schlüsselgedanken für weitere Überlegungen bereits Duttge, Zur rechtlichen Problematik von Patientenverfügungen. In: Intensiv- und Notfallbehandlung 2005: 171 ff.
• 46 Vgl. § 5: „umfassende ärztliche Aufklärung”; § 6: Schriftform und Niederlegung „vor einem Rechtsanwalt, einem Notar oder einem rechtskundigen Mitarbeiter der Patientenvertretungen”; § 7: Erneuerung innerhalb von fünf Jahren. 
• 47 Zu dieser Schutzbarriere der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wie zu den genannten formellen und verfahrensmäßigen Kautelen insgesamt vgl. näher Duttge [o. Anm. 5], S. 54 ff. 
• 48 Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages zu „Ethik und Recht der modernen Medizin” .Zwischenbericht: Patientenverfügungen v. 13.9.2004, BT-Drucks. 15/3700, S. 38. 
• 49 BGHZ 154, 205 ff.: „… dass das Grundleiden des Kranken nach ärztlicher Überzeugung unumkehrbar (irreversibel) sein und einen tödlichen Verlauf angenommen haben” muss. - Zur Genese dieser richterrechtlichen Begrenzung vgl. Duttge, Was ist der rechtlich und ethisch angemessene Umgang mit Wachkomapatienten - aus strafrechtlicher Perspektive, in: Höfling (Hrsg.), Das sog. Wachkoma. Rechtliche, medizinische und ethische Aspekte, 2005, S. 91 ff. 
• 50 Vgl. OLG München NJW-RR 2002, 811 ff. 
• 51 Richtig dagegen A. Bender, Zeugen Jehovas und Bluttransfusionen, MedR 1999, 260 ff. 
• 52 Wie Anm. 50. 
• 53 Der BGH sah darin - kriminalpolitisch richtig, allerdings auf zweifelhafter Grundlage - eine strafbare Körperverletzung, vgl. BGH NJW 1978, 1206; zur Problematik näher Duttge, Zum Unrechtsgehalt des kontraindizierten ärztlichen „Heileingriffs”,. MedR 2005: 706 ff.
• 54 Vgl. Roxin, Die Abgrenzung von strafloser Suizidteilnahme, strafbarem Tötungsdelikt und gerechtfertigter Euthanasie, in: 140 Jahre Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1993, S. 177 ff.: „Viele haben sich die Pistole schon an die Schläfe gesetzt, aber (nur) wenige hatten den Mut, (auch) abzudrücken”. 
• 55 In diesem Sinne vor allem der seinerzeitige Hamburger Justizsenator Kusch, in: NJW 2006, 261 ff. 
• 56 Maßgebliche Befürworterin ist die niedersächsische Justizministerin Heister-Neumann, vgl. in: Das Geschäft mit dem Tod. Recht und Politik 2006: S. 39 ff.
• 57 Es überwiegen jedoch die Bedenken hiergegen, vgl. Duttge [o. Anm. 5], S. 99 ff. 
• 58 So im Anschluss an den Bericht der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz v. 23.4.2004 (S. 69) die Vorschläge des Alternativ-Entwurfs Sterbebegleitung [o. Anm. 36], GA 2005, 553, 578. 
• 59 Dazu näher Duttge [o. Anm. 5], S. 80 ff. gegen den Vorschlag des Alternativ-Entwurfs Sterbebegleitung [o. Anm. 36, S. 574 ff.] nach einer Ausweitung der indirekten Sterbehilfe auf den Bereich des (nach menschlichem Ermessen) „sicheren Wissens” um die lebensverkürzende Wirkung.